域外采风(X) |《 审议式规则制定：对三个行政参与项目的实证研究》(Wagner,West，McGarity等，郑志行编译）

审议式规则制定：对三个行政参与项目的实证研究

论文出处：Wendy Wagner, William West, Thomas McGarity, & Lisa Peters,Deliberative Rulemaking: An Empirical Study of Participation in Three Agency Programs, 73 Admin. L. Rev. 609-687(2021)

作者：

Wendy Wagner（德克萨斯大学法学院教授）

瓦格纳教授于 1984 年获得耶鲁大学环境研究硕士学位，1987 年获得耶鲁大学法律博士学位，曾任耶鲁法律评论高级编辑和耶鲁规制杂志执行编辑。瓦格纳教授在环境法律、科学与政策结合部取得优异研究成果。她与同事 Tom McGarity 合着的 2009 年出版的“Bending Science: How Special Interests CorruptPublic Health Research”获得了 2009 年在 UT 出版的最佳书籍汉密尔顿大奖。"Dynamic Rulemaking"获美国律师学会行政法学研究奖，多篇论文获美国年度最佳环境法论文奖。 

William West（德克萨斯大学布什公共服务与行政学院教授），博士毕业于美国军事学院，在莱斯大学获得政治学博士学位。韦斯特是三本书的作者，并在《政策研究评论》、《政治与经济学杂志》、《政治科学季刊》、《政治杂志》、《公共行政评论》和《美国政治科学杂志》等期刊上发表了大量文章。他最近的著作是《计划预算和绩效运动：政府效率的难以捉摸的追求》（乔治城大学出版社，2011 年）。

Thomas McGarity（德克萨斯大学法学院教授）是德克萨斯法律评论的前编辑，是行政法和环境法领域的领军学者。他还研究并讲授侵权行为。他著有七本有影响的著作：污染、政治与权力（哈佛大学出版社 2018 年）；伤害的自由：自由放任复兴后的持续遗产（耶鲁大学出版社 2013 年）；优占之役：当联邦官僚机构胜过地方陪审团时（耶鲁大学出版社 2008 年），弯曲的科学：特别利益如何腐蚀公共卫生研究（哈佛大学出版社，2008年，合著），重塑理性：规制分析在联邦官僚制中的作用（剑桥大学出版社，1991）。

Lisa Peters（凯斯西储大学法学院图书馆馆员）

彼得斯是凯斯西储法律评论的图书馆联络员。彼得斯自 2000 年以来一直在图书馆工作，她拥有乔治城大学法律中心的法学博士学位、伊利诺伊大学芝加哥分校哲学硕士学位和罗格斯大学图书馆学硕士学位。

编译者：

郑志行（清华大学法学院2021级博士生）

内容

摘要：三位作者对联邦环保署、联邦职业安全和健康管理局以及联邦通讯委员会在18世纪80年代早期到2009年间，共计125个规则的制定过程开展了实证研究。研究发现，这些机构都考虑了利益相关者，远超联邦行政程序法（APA）最低限度的要求。但是环保署与职业安全和健康管理局在公众参与仍然存在一些问题；相比之下，联邦通讯委员会的做法有助于促进审议民主。

通过研究，本文得出以下几个结论：第一，受影响的当事人参与规则制定的机会不平等；第二，行政决策的通告评论阶段，可能并非最重要的参与环节，有些最为重要的审议机会可能出现在更早的非正式环节，不为《联邦行政程序法》关于开放透明要求所支配；第三，当公众的建设性意见将导致在通告评论环节对拟议规则进行重要修改时，行政机关可能会拒绝这些意见；第四，即使参与是有意义的、平衡的、运作完好的，行政机关可能也缺乏有效利用公众意见的能力。评论卷轶浩繁，评论人众多，行政机关经常将对归纳规则制定中公众意见的任务外包给私营机构顾问。

一、导论

适当的程序是确保公众可以对行政机关决定问责的重要手段，民主审议是确保行政治理合法性的必然要求。现有研究对行政机关如何基本上实现多方参与仍相对匮乏。因此，本文对环保署、职业安全和健康管理局和联邦通讯委员会制定的125个规则进行全生命周期研究。之所以选取以上三个机构，是因为它们分别代表不同的联邦规制机构类型：独立行政机构、独立委员会，以及行政系统内部的机构。

本文得出了如下研究结论：

第一，大量利害关系人在“通告-评论”程序之前或之后参与到规则制定中；

第二，不同机构的审议模型，分别根据不同的技术、政治和法律规则制定环境进行了修正；

第三，相较而言，环保署与职业安全和健康管理局分别存在不同类型的问题，而联邦通讯委员会的审议模型则为规则制定过程中公众参与提供了保障。

二、定位和研究方法

1946年的联邦行政程序法（APA）为规则制定设置了广泛的框架性要求。该法案第553节规定了非正式程序，要求行政机关在联邦登记（Federal Register）就起草的规则进行通告，并对公众的书面评论进行回应。理论上，这些对于回应性和可问责性的规定，有助于公众形成对行政国的信赖。

然而，对于审议式规则制定如何发挥实效，可能存在以下问题：

第一，有充分证据表示，受影响的公众希望以有意义的方式参与，但不同的主体存在参与能力上的不平等。

第二，最重要的审议过程可能在“通告-评论”程序之前以非正式的方式出现，这并符合联邦行政程序法中“公开”和“透明参与”要求。

第三，在“通告-评论”程序中，行政机关倾向于拒绝可能导致草案重要改变的建设性意见。

第四，规则变得更加复杂，而且相关的信息激增，这将导致行政机关缺乏对公众意见有效运用的能力。

最后，联邦行政程序法（APA）规定了评论程序中只有一次审议机会，这蕴含假定是，规则一旦制定后便是静态的，不会再发生改变，也不再需要公众的额外参与监督。

在此基础上，本文选择环保署的化学品测试规则，职业安全和健康管理局的工人保护规则，以及联邦通讯委员会的广播规则，共计125个公布的规则，开展数量研究和案例研究。之所以选取上述三个机构，是因为它们在利益相关者群体的属性、机构文化、总统监督的角色以及规制决定的公众显著特性上存在区别。

三、联邦环保署、职业安全和健康管理局的审议式规则制定

（一）联邦环保署有毒物质控制法案（TSCA）测试规则的审议过程

1参与者

87%的受影响群体通过“通告-评论”程序以外的方式参与。超过89%的正式意见是由单个公司或贸易群体提起的，扩散的公众利益只贡献了评论的5%。在“通告-评论”程序以外，产业界具备更高的影响力。

2参与的结果

环保署拒绝产业意见的几率是同意的两倍。尽管环保署在“通告-评论”程序中，绝大多数产业意见表示其可以代表弥散且贫瘠的公共利益，但是，产业的要求已经在“通告-评论”程序之前被广泛吸收了。

（二）职业安全和健康管理局工作场所标准的审议过程

1参与的阶段

关于在职业安全和健康管理局39部规则的制定审议程序中，包括68%的“通告-评论”程序（包括现场听证和听证后评论），21%的先于“通告-评论”程序，以及11%后于“通告-评论”程序。

2参与者

尽管公众参与多来自为商业机构（占比49%），仍然有不同来源的实质性的公共评论。

3参与的结果

对于科学性强的健康（Health）规则，职业安全和健康管理局拒绝了过半数的评论，而安全（Safety）规则恰好相反。对于上述两种规则的修改，职业安全和健康管理局有51%的概率将规则修改的更为严格，尽管大多数评论者（68%）来自业界。此外，当评论使规则更具保护性或更具灵活性时，更容易被职业安全和健康管理局接受。职业安全和健康管理局接受非营利和学术意见的几率是拒绝的五到十倍，而对于业界的意见，接受和拒绝比例大致相同。

职业安全和健康管理局的规则制定环境，在利益相关者的来源、代表的竞争性，经济显著性和政治利益上，与环保署存在较大的不同。由于缺乏截止期限的要求，技术问题存在利益相关者的争议，以及在程序开始就正确制定规则的需要，职业安全和健康管理局有强烈的动机为其规则寻找坚实的理论基础。职业安全和健康管理局的规则制定过程更加开放且具备对抗性，和有毒物质控制法案（TSCA）非正式事前通告协商程序相比，需要更为严谨地对于实证证据的评估。

四、联邦通讯委员会的审议式规则制定

联邦通讯委员会将规则制定作为逐渐迭代变化而非固定的实践。联邦通讯委员会规则制定程序主要有以下特点：事前通过选择部分规则，保持信息和观点等的开放，事中将部分利益相关者的沟通纳入，实现更高的透明度；事后，纳入允许利益相关者相互回应的程序。

1参与的阶段

联邦通讯委员会规则的参与阶段主要包括包括38%的“通告-评论”程序，9%先于“通告-评论”程序，以及53%后于“通告-评论”程序。后于“通告-评论”程序包括回复评论以及后于“通告-评论”程序的交叉回应程序。

2参与者

联邦通讯委员会的参与者和环保署相比更为多元，但不必然比职业安全和健康管理局多元化。一方面，过程中包含大量来自单个公民的意见；另一方面，在由公司和贸易组织提交的大多数公众评论中，商业利益可能是相对立的。

3参与的结果

尽管联邦通讯委员会拒绝了大多数评论，但接受的比例更接近职业安全和健康管理局的比例，低于环保署较高的拒绝率。

通过对六个重要的法令进行深入分析，我们可以发现，首先，产业组织根据争议问题的不同，常常互相对立；不同产业组织竞争的经济利益，也可能与程序中公共利益群体或其他参与者相反。其次，联邦通讯委员会的规则制定过程具备流动性和相互联系的特性，有时候很难判断什么时候上一个程序结束，从而可以开始下一个程序。最后，由于各方可能存在差异，因此规则制定程序可能产生折中的结果。

总体上看，联邦通讯委员会与上述两个机构的规则制定程序不同，在技术和经济问题频繁不一致的利益中，委员会通常寻求将竞争的利益予以调和，但实现结果如何因个案而异。联邦通讯委员会通常在提出决定性的提案之前，邀请公众定义问题并提出解决方案。该独立委员会的规则制定方式还引入了必要的形式确保机会平等，并在明显纠问式的模式中引入了对抗式的过程。

五、分析和结论

尽管行政程序法使急剧扩张的官僚机构整合受规则影响的群体利益，给予了一定程度的统一程序，但是各个行政机关也采用了差异化的决策和审议形式。因此应当对他们的相同点和不同点展开分析。

结论一，扩展规则制定中的审议过程

在所有三个机构中，审议民主都超出了行政程序法的要求。审议民主对于行政治理的合法性具有至关重要的意义，行政机关看上去承担了这一责任，将利益相关者的观点加以整合。但是，这并不是说参与便足以使得所有相关利益被平等代表，因为公司和贸易组织会提交占比更高的评论。同时，非营利组织代理广泛且存在差异的个体观点，会影响公众参与的民主充分性。

结论二，审议对规则产生影响

“通告-评论”程序要求行政机关考虑受影响利益的意见，并且为决定提供理由。“通告-评论”程序是卓有成效的，行政机关会将草案向着公众评论的要求进行改变。在联邦通讯委员会和职业安全和健康管理局的健康规则中，有超过40%的评论被接受；在职业安全和健康管理局的安全规则中，则有超过60%的评论被接受。同时，联邦通讯委员会和职业安全和健康管理局在缺乏明显反对意见时，更有可能使草案更加符合公众评论。此外，提起诉讼和评论数量都不会导致行政机关屈服于利益相关者。权宜之计的、自私的官僚行为有时在专业人员考虑利益相关者观点理性决策过程中黯然失色。

结论三，行政机构参与公共审议的方式存在实质性差异

环保署的审议民主主要出现在“通告-评论”程序之前，职业安全和健康管理局更扩展的民主出现在“通告-评论”程序中，联邦通讯委员会的规则制定通常在评论后的阶段进行扩展交流。职业安全和健康管理局的安全标准在“通告-评论”阶段持续时间最长，而联邦通讯委员会的“通告-评论”阶段时间最短。最后，不同的机构在“通告-评论”程序中面临的问题的数量存在相当大的差异，表明某些规则制定过程更加集中，而有些利益更为多元。

六、发展的方向

环保署在联邦登记中的“通告-评论”程序之前与业界协商，使得公众评论更为有限。而职业安全和健康管理局涉及更为多元的利益，可能使规则制定过程不能正常运转。考虑到当前的法律、技术和政治环境，避免这些局限的方法尚不明朗。

联邦通讯委员会形成政策的方式和传统途径相比，具备一些我们之前并未发现的优势。联邦通讯委员会的非正统路径看上去缓和了这些问题。其将评论、事前交流、研究，以及接收的其他关于通告的信息编为案卷，并在整个过程中保持开放，保持公众可获取。联邦通讯委员会的交叉询问等补充特点强化了利益相关者的审议机制。但是，联邦通讯委员会的规则制定程序也面临批评，例如结论开放的通告使得这一空缺需要被部分交流填补，同时也可能以计划和机构全面且一致地解决这些相关问题的能力为代价。

联邦通讯委员会解决这一问题的努力，是从早期形成政策的单方决定，向具备一般标准同时保留个案判断优势的混合模式转变。这一模式形成的原因在于，联邦通讯委员会基本上是在动态变化的规制环境中解决复杂的技术和社会问题的唯一机关。

总之，联邦通讯委员会的规则制定程序应当向渐进主义（incrementalism）的方向努力。联邦通讯委员会的渐进路径在其他领域有效吗？这可能面临以下两个问题：第一，其他机构的组织立法可能防止该机构采用渐进路径；第二，环保署、职业安全和健康管理局等行政机关可能在公布后进行更多修改。此外，还有其他在改革中应当注意的事项，比如缺乏财政资助的群体可能在公众参与方面有所不足；一些审议可能在规则形成中并未被记录等。

七、结论

联邦行政程序法对非正式规则制定程序给予了有限的限制，对允许行政机构有选择性地采用，并对程序进行修改，从而符合不同规制环境的要求。环保署与职业安全和健康管理局采取的不同方式都面临着审议模式的挑战，而联邦通讯委员会对于规则的修改显得具备些许令人赞叹的优势。

编译附记——

本文的启示在于关注内部行政法研究。当前关于行政规则制定的研究多关注法律保留、上下位法律规范的衔接等，对行政规则制定具体过程的研究仍有待深入。一方面，我们可以回到行政规则制定的过程和程序，关注不同机构的实践。以发布会、吹风会、征求意见等行政规则制定装置为抓手，可以使得我们对行政规则制定的研究呈现出新的特色。另一方面，这也带来了对规则制定程序的反思，通过改进公众参与程序，提升过程的透明度、可问责性与有效性。（郑志行）

（郑志行编译，宋华琳初步审校）